A aposentadoria do desembargador Caio Alencar e o quinto constitucional

Carlos Roberto de Miranda Gomes, advogado e escritor

A sociedade potiguar lamenta a aposentadoria do Desembargador Caio Alencar, pela lacuna aberta em nosso Tribunal de Justiça em um momento tão difícil e onde ele ofereceu,com honra e competência, cerca de 30anos da sua vida.

Sóbria foi a tônica da sua despedida, coincidindo com a postura que marcou todo o tempo de judicatura, o que não evitou a notoriedade do momento, mercê do brio do seu comportamento como magistrado, dando mostras sobejas de senso de justiça e independência, marcando o seu nome nos anais da história daquela Casa Centenária.

Agora tem início outra batalha - quem o substituirá, dentro da vaga oriunda do quinto constitucional o que, para uns, pertencerá à classe dos advogados, que até então estava em desvantagem numérica, enquanto para outros, a vaga é definida pela origem de quem foi o último a ocupá-la.

A imprensa relata que o TJ/RN está dividido e o assunto ganhará maior vulto na próxima reunião plenária, a primeira após a aposentadoria do Desembargador Caio Alencar.

Numa leitura inicial, registramos que a figura do "quinto Constitucional" surgiu na Constituição Federal de 1934, que inovava a anterior via única de ingresso reservado aos integrantes da carreira de Magistratura, o concurso público. A novidade foi adotada pelo art. 104, parágrafo 6 º, daquela Carta, assim prescreveu:

"Na composição dos Tribunais superiores serão reservados lugares, correspondentes a um quinto do número total, para que sejam preenchidos por advogados, ou membros do Ministério Público de notório merecimento e reputação ilibada, escolhidos de lista tríplice, organizada na forma do § 3º".

O novo critério foi mantido nas constituições subsequentes de 1937 à vigente, de 1988, que lhe deu foros definitivos, in verbis:

“Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.

Parágrafo único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos 20 dias subseqüentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação.”

O texto constitucional, ao longo do tempo, causou dificuldades em se garantir a paridade consagrada pelo legislador, até que, com a edição da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar nº 35, de 1979), foi regulamentada a matéria ao dispor em seu art. 100, parágrafo 2 º da LOMAN, in verbis:

"§ 2º. Nos tribunais em que for ímpar o número de vagas destinadas ao quinto constitucional, uma delas será, alternada e sucessivamente, preenchida por advogado e por membro do Ministério Público, de tal forma que, também sucessiva e alternadamente, os representantes de uma dessas classes superem os da outra em uma unidade."

Com essa determinação ficou assentado eficientemente o princípio do "quinto constitucional", a partir do momento em que privilegia a paridade e a alternância entre as classes envolvidas, garantindo o equilíbrio de oportunidades entre integrantes da OAB e do MP, seja na igualdade absoluta, quando o número de integrantes for par ou, privilegiando a categoria que estiver momentaneamente em desvantagem.

Casuística do STF:

“Tribunal Regional Federal. Composição. Quinto constitucional — "Número par de juizes. CF, art. 94 e art. 107, I. LOMAN, Lei. Compl. 35/1979, art. 100, § Nomeação de Juiz do quinto constitucional: ato complexo de cuja formação participam o Tribunal e o Presidente da República: competência originária do SupremoTribunal Federal. A norma do § 22do art. 100 da LOMAN, Lei Compl. n. 35/1979, é aplicável quando, ocorrendo vaga a ser preenchida pelo quinto constitucional, uma das classes se acha em inferioridade na composição do Tribunal. No preenchimento, então, dessa vaga, inverter-se-á a situação: a classe que se achava em inferioridade passa a ter situação de superioridade, atendendo-se, destarte, ao princípio constitucional da paridade entre as duas classes, Ministério Público e advocacia" (STF, MS 23.972, Rei. Min. Carlos Velloso, D) de 29-8-2001). Precedente: STF, MS 20.597/ DF, Rei. Min. Octavio Gallotti, RT), 120:75.”

No mesmo sentido manifestou-se o insigne Ministro Jorge Mussi, Superior Tribunal de Justiça:

“...quando for ímpar, procede-se ao critério de alternância, independentemente da classe de origem, resultando que, em determinado momento histórico, uma das classes ficará com maior número de desembargadores;”

No entanto, quando se tratar de quinto constitucional, em Colegiado com número ímpar decorrente de criação de nova vaga é que existem interpretações diferenciadas, que vêm tumultuando a escolha do representante legal, adotando-se, nessas ocasiões, uma linha exegética que,em meu sentir, não condizem com a ideia original. Vejamos:

“quando a criação de um novo cargo de Desembargador ensejar um número ímpar de membros reservados ao quinto constitucional, surgem quatro alternativas:

a)           aplicação da regra da alternância tendo em vista a última nomeação; b) aplicação da regra da alternância tendo em perspectiva a composição imediatamente anterior, antes do número se tornar par; c)aplicação da regra da sucessividade, de molde a manter a nomeação de acordo com o primeiro provimento; d) e uma quarta, ainda, de se levar em conta o histórico da composição do Tribunal.

No caso da hipótese da alínea ‘c’, iniciando a nomeação por uma classe, as vagas decorrentes do número ímpar serão preenchidas por pertencentes a essa mesma classe, destinando-se as relativas ao número par aos da classe distinta.

E, quanto a esta última hipótese, a alínea ‘d’, não parece demais afirmar que esta decorre do que restou decidido no julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça do Recurso em Mandado de Segurança n. 24.992-GO, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi (j. 18.12.2007, DJU de 17.03.2008).”

            Essas hipóteses estão fora do caso do Rio Grande do Norte, porquanto a vaga não decorre de criação nova, mas da composição natural. Há, todavia uma outra grande preocupação – a escolha da lista sêxtupla dos advogados, em um pleito direto, razão pela qual, os advogados eleitores devem tomar todas as precauções para a seleção de nomes capazes de honrar a Classe, sem a nefasta injunção política, que não deve prevalecer em se tratando de cargo do Judiciário.